משפט נתניהו יתחדש בשבוע הבא עם עדותם של שני חוקריו של ניר חפץ, ניר שוורץ ויניב פלג, שלפי מזכר ריענון העד שנערך להם סותרים את הנקודות המרכזיות בעדותו של חפץ.
המשמעות היא שחוקרים בלהב 433 יעמידו את הפרקליטות במצב מביך – הם למעשה יערערו על אמינותו של חפץ, אחד משני עדי המדינה המרכזיים – מה שעלול להקרין גם על שאר עדותו שממילא היתה מלאה סתירות.
בכל מקרה, שלמה פילבר, עד המדינה השני בתיק 4000, צפוי להעיד בסוף החודש או לכל היותר בתחילת פברואר.
אני רוצה להתרומם מעל כל הפרטים הקטנים, לעמוד על עבירת השוחד בתיק 4000 ולהמחיש עד כמה היא מנותקת מכל היגיון באמצעות שאלות ותשובות.
כאמור, על פי תזת כתב האישום סיקור "חריג" בכלי תקשורת יכול לגבש כמה מהיסודות של עבירת השוחד.
התיזה שבנתה הפרקליטות סביב העניין הזה היא בעייתית, וזה ממש בלשון המעטה, והיא איננה עולה עם מושכלות היסוד בעניין מערכות יחסים בין עיתונאים לבין מושאי סיקור בכלל – ופוליטיקאים בפרט.
לפי התזה זו, סיקור "חריג" של איש ציבור ו/או פוליטיקאי בכלי תקשורת ייחשב או יכול להיחשב כמתת לצרכי עבירות השוחד.
זו תזה תקדימית וחדשנית בעלת השלכות פוגעניות על ההליך הדמוקרטי כולו ועל חופש הביטוי ואינה יכולה להתקבל.
מה צריך כדי להרשיע בשוחד?
כדי להרשיע נאשם בעבירת שוחד, נדרש בית המשפט להשתכנע כי נתקיימו כל יסודותיה העובדתיים של העבירה וכי התקיים אצל הנאשם היסוד הנפשי הדרוש.
ואיך בדיוק התכוונה הפרקליטות להוכיח את ה"יסוד הנפשי" של נתניהו
דרך העד ניר חפץ אבל עדותו מלאת הסתירות לא ממש סיפקה תשובה לכך, נהפוך הוא: הוא אמר שוב ושוב כי נתניהו לא היה מודע לכל נוסחא של שוחד, לא בתיק 4000 ולא בתיק 2000.
ומה עם היסוד העובדתי?
היסוד העובדתי של עבירת השוחד מורכב משלושה רכיבים: האחד, על נוטל השוחד להיות עובד ציבור (פה, כמובן, אין מחלוקת. נתניהו הוא עובד ציבור); השני, על עובד הציבור ליטול מתת שניתן להתייחס אליה במהותה כאל שוחד (במקרה של תיק 4000, נתניהו נטל מתת בצורת "היענות חריגה" באתר וואלה); והיסוד השלישי, נטילת המתת היא בעד פעולה הקשורה בתפקידו של עובד הציבור" (במקרה של תיק 4000, אותן "הטבות רגולטוריות" שניתנו לכאורה לבזק, אז בשליטת אלוביץ'.
מה לגבי אופן קבלת השוחד? זה הרי לא רק כסף
אכן כך. בסעיף לחוק העונשין, תחת הכותרת "דרכי שוחד", נאמר למעשה כי אין הבדל בשוחד אם היה בכסף, שווה כסף, שירות או טובת הנאה אחרת. וכמו כן אם ניתן מידי הנותן באמצעות אדם אחר, לדי הלקוח או לידי אדם אחר בשביל הלוקח, אם לכתחילה או בדיעבד ואם הנהנה מן השוחד היה הלוקח או אדם אחר.
כלומר, עבירת השוחד הוגדרה בחקיקה הפלילית כך שמצבים רבים מאוד – שונים או מגוונים – יבואו בגדרה. ועדיין, כל העניין הסיקור או ה"היענות החריגה" מעולם לא נבחן ואת הניסוי התקדימי והראשון עשתה הפרקליטות, כאמור, על גבו של נתניהו.
זה נראה כאילו אפשר להכניס ולהגדיר פעולות רבות, לפחות תיאורטית, כ"שוחד"?
נכון שהשדה שמאפשרות הוראות החוק והפסיקה שבאה בעקבותיהם הוא שדה מאוד רחב אלא שהוא אינו שדה הכרחי, הוא שדה פוטנציאלי.
הווה אומר, שלא תשתרש המחשבה כי כל מקרה העלול – טכנית ותיאורטית – ליפול לגדר הוראות החוק, אכן ראוי לסווגו כ"שוחד".
לצד האפשרויות הקבועות בהגדרות החוק, יש להוסיף ולהחיל מערך שיקולים נוסף, הלוקח בחשבון לא רק את היותה של עבירת השוחד עבירת השוחד השחיתות החמורה ביותר בספר החוקים, אלא גם את השיקולים הנוגדים לסיטואציה הספציפית בה מדובר.
כל זאת, כדי להבטיח שפרישתה של עבירת השוחד לא תהיה רחבה מדי, ותסב בכך נזק של ממש לערכים חשובים אחרים שהשיטה המשפטית חפצה להגן עליהם.
במקרה של תיק 4000 נכנס לשדה הרחב ממילא אלמנט חדשני מאוד ותקדימי מאוד: סיקור בכלי תקשורת.
מה בדבר היסוד הראשון העובדתי הראשון בעבירת השוחד?
גם פה זה רחב מאוד. כזכור, בפרשת לופוליאנסקי אשר נדון במסגרת פרשת קלנר הובהר כי ישנו קושי מובנה לחזות מראש את כל המקרים היכולים לגבש את עבירת השוחד.
בפרשה ההיא, שעסקה בעובד ציבור שקיבל תרומות מיזם נדל"ן לגוף הקרוב לליבו (לא לכיסו שלו) הודגש, כי לעניין עבירה זו, די בכך שהמתת זיכתה את מקבל השוחד ב"הנאה".
על פי סעיפי העבירה גם הבטחה לשוחד שלא הובטחה לוותה בתשלום בפועל – היינו – הבטחה בלבד, יכולה להקים את עבירת השוחד.
על כן, לכאורה, כל מתת המקיים "הנאה" לעובד ציבור מגבשת את היסוד השני של העבירה.
ומה קורה במקרה של תיק 4000?
באופן כללי השאלות הדרושות בהכרעה הן האם ניתן לראות ב"היענות חריגה" בסיקור תקשורתי לכאורה "מתת", ש"ניתן להתייחס אליה במהותה כאל שוחד" וכן האם ניתן לראות בכך מתת שניתנה "בעד פעולה הקשורה בתפקידו" של עובד הציבור (היסוד השלישי).
כלומר, ליבת העניין בכל טררם השוחד של הפרקליטות היא אותה "היענות חריגה" שסווגה כ"מתת" ומכאן הקימה את עבירת השוחד.
אלא שיש כאמור קושי נכבד מאוד לסווג "סיקור חריג" כמתת העשויה להיחשב ל"שוחד", מן הטעמים המרכזיים הבאים:
הראשון, קביעה מסוג זה משמעה כי כל מתת יכולה לגבש את עבירת השוחד ובכך היא מייתרת יסוד זה של העבירה;
השני, קביעה מסוג זה מהווה הפללת יתר של התנהגות שגרתית ומקובלת במסגרת מערכת היחסים שבין פוליטיקאים לכל עיתונאים וכלי תקשורת;
השלישי – תוצאה זו לא משתנה אפילו אם תמורת הסיקור ה"חריג", הפוליטיקאי עושה שימוש במשאבים ציבוריים; והטעם הרביעי – קביעה מסוג זה מייצרת חזקת אי תקינות ליחסים בין פוליטיקאים לבין עיתונאים והיא עלולה לערער את עבודת התקשורת.
עברנו ליסוד השלישי של עבירת השוחד
התקיימות היסוד השני לעבירת השוחד היא תנאי הכרחי, אך לא מספק. כלומר, יש לראות כי לצד התקיימות היסוד השני מתקיים גם היסוד השלישי, דהיינו, כי מתת זו ניתנה בעד הפעולה הקשורה בתפקידו הציבור של עובד הציבור.
ואולם, אף ששוחד יכול להתקבל שלא בצורת כסף ממש כשעובד הציבור אינו מפיק "תועלת כספית נראית לעין" – ניתן להפעיל בעניין יסוד של "בעד פעולה הקשורה בתפקידו" ולכן צריך להוכיח זיקה בין עובד הציבור (נתניהו) לבין נותן המתת (אלוביץ').
אינטרס אישי שאותו הגיוני שהיה מבקש נותן המתת לקדם אל מול הציבור והיותה של המתת חריגה בנוף הנתינה של הנותן או של המקבל מבחינת אופייה או סכומה.
ואיך זה מתורגם לתיק 4000?
התיאוריה של הפרקליטות היא שנתניהו סיפק לאלוביץ' בעד אותה "היענות חריגה" (המתת) הטבות רגולטוריות בהיקף דמיוני של 1.8 מיליארד שקל.
אלא כשמפרקים את ההטבות הללו לכאורה רואים שזו המצאה.
אישור מיזוג בזק-יס אושר ע"י כל הגורמים המקצועיים, כמו גם עיסקת יד-2. בכל מקרה, "היענות חריגה" איננה מגשימה את יסוד העבירה "בעד פעולה הקשורה בתפקידו" של עובד הציבור.
לעניין זה נדרש להראות חריגה מהדפוסים הרגילים של הצדדים – הן ביחס לאופן הסיקור והן ביחס לאופן שבו נוהג המסוקר (נתניהו) עם כלי התקשורת האחרים.
זה היה ברור מאוד לפרקליטות בשלב גיבוש כתב האישום והיא התאמצה לתאר בכתב האישום שהתנהלות היתה "חריגה". ואולם, הנטל על בסיסו אותה "חריגות" היא על המדינה וכתב האישום לא הצליח להוכיח אותו.
אנחנו רואים שגם במהלך המשפט עד עתה הפרקליטות מתקשה לבסס את עניין ה"חריגות". בנוסף, העובדה שלא היתה כל הטבה רגולטורית או סטייה מן השורה מצד נתניהו מדברת בעד עצמה.
למה הפרקליטות התחילה עם "סיקור אוהד" והחליפה ל"היענות חריגה"
כי הפרקליטות הבינה היטב אין כי אין די בסיקור אוהד (שממילא לא היה) כדי לגבש עבירה של שוחד, לא מצד הנותן ולא מצד המקבל, כיוון שקביעה כזו מבחינתה היתה גורמת להפללה רבתי של יחסי פוליטיקאים-תקשורת.
לפיכך, ברור היה לפרקליטות כי יש הכרח "להרים" את הרף ולהראות כי מקרה זה אינו "שגרתי" אלא "חריג".
אלא שההגדרה הזו סיבכה עוד יותר את הפרקליטות. כתב האישום לא מבאר מה בדיוק היה "חריג" בעניינו, וגם הנספח שצורף בכתב האישום המתוקן (315 דרישות "חריגות" לסיקור) לא הצליח לבסס את תיאוריית ה"חריגות".
מה בדיוק "חריג"? האם זהות הגורם שנענה, האם מספר הפעמים שבהן נענו הפניות, האם האופן שבו נענו הפניות, האם המועד שבו הפניות נענו? אין לכל השאלות הללו תשובות.
***
ליאת בן ארי ויהודית תירוש ניסו לחזק את מה שחסר בראיות באמצעות עדויות של אנשי וואלה עם תיאורי אווירה על "לחצים חריגים" וכד', אך אלו עדויות שלא נתמכו בראיות, וממילא כל אנשי וואלה הם אנשי שמאל קיצוניים שפעלו להדחת נתניהו, כך שעדותם לא שווה דבר.
מדהים לראות איך גובש כתב אישום פלילי עם עמימות כה בולטת. זו הסיבה שתיאוריית השוחד קרסה.
בשבוע שעבר אסביר למה גם עניין המרמה והפרת האמונים לא מחזיקה מים.
